陳步雷：最高法為何認定“末位淘汰”違法

（見習記者 張蘭太）背景：11月30日，最高人民法院發布《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民會紀要（民事部分）》）。其中，關于勞動合同解除問題，指出：“用人單位在勞動合同期限內通過‘末位淘汰’或‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金?！薄　∽罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ヘ撠熑司汀栋嗣駮o要（民事部分）》答記者問時說：近年來，最高人民法院多次提出，審理勞動爭議案件要堅持依法保障勞動者合法權益與企業生存發展并重的理念?！栋嗣駮o要（民事部分）》依然貫徹了這一理念。比如，第29條關于“末位淘汰”等形式解除勞動合同的問題?！澳┪惶蕴迸c解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第三十九條規定看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據?！　?013年新修訂的《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的?！　〉谒氖畻l還規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！　〈朔罡叻鞔_認定 “末位淘汰”違法，釋放出了什么樣的信號？這對用人單位和勞動者又意味著什么？　　【天天財經觀點】　　在西南政法大學教授陳步雷看來，《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中，對于用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式，單方解除勞動合同的行為性質，做出了“違法解除勞動合同”的明確認定?！斑@一意見，是符合法意的，是在重復立法內容，針對實踐中的問題，為社會釋惑?！薄　∑鋵?，關于企業內部末位淘汰制是否合法的爭論由來已久，官方一直對末位淘汰的做法持否定態度，這次紀要的說法只是作了重申，以表明態度?！　￡惒嚼妆硎?，《勞動合同法》對于用人單位單方解除勞動合同（俗稱解雇）的權利，做出了列舉主義的規定，符合法定條件或情形的，用人單位才可以單方解除勞動合同。之所以采取列舉方法，而不做概括的、模糊的規定，就是為了防止用人單位不正當地解雇勞動者。立法之所以做出如此嚴格、剛性的規定，是因為在企業內部，職工、工會還不能與資方進行力量相對均衡的博弈，勞動基本權的行使還有重大障礙，資方對勞方的恣意難以約束，故需要國家進行嚴格規制?！斑@種規制方法，是對勞動基本權和平等博弈機制的替代?！薄　∮腥苏J為，末位淘汰只是用人單位人事管理的一種方式，談不上違法，如勞動者不勝任工作就可以解雇，只需給予一定補償即可。對于這種觀點，陳步雷指出，“末位淘汰”或“競爭上崗”雖然是企業管理手段之一，具有一定的激勵和約束功能，但其是否合法，應依據勞動法和其他相關法律予以判斷，不能簡單認為它“談不上違法”。若不能證明“末位”者、競爭失敗者符合法定的解雇條件、情形，是不能隨意解雇的，否則系違法解雇。如果能夠證明其不勝任工作，可對其調整職位、培訓。如果仍不能勝任工作，用人單位才可以依據該法第40條，單方解除勞動合同?！　￡惒嚼渍f，“需要指出的是，在實踐中，很多用人單位并不直接單方解除勞動合同，而是以各種手段，擠走企業不想要、不愿留的人，迫使其辭職，且企業可不支付經濟補償金。對這種隱蔽的、變相的解雇行為，執法、司法機關也難以認定和處理，只能通過勞動基本權的行使、工人組織的積極履職、勞資平等博弈，才能預防和解決?！?/p>